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从“The Slants”案浅析美国商标法中的禁止贬损条款

美国联邦商标法自1946年颁布发行即存在的禁止贬损条款,在2017年随着美国专利商标局临时主任马塔尔诉谭西蒙 “The Slants”一案的终结,也带来这一条款的终结。美国最高法院在上述案件中认定联邦商标法中的禁止贬损条款违反了美国联邦宪法第一修正案中的言论自由条款。从而根据此判决的内容,贬损性的词语不再是阻碍商标注册的合法理由了,那么禁止贬损条款是否从此就可以消失不见了呢?是否任何贬损性的词语或者标志都可以被核准注册为商标了呢?这一法律认定是否会带来消极的影响呢?

一. 马塔尔诉谭西蒙案 (“The Slants” 案)

 

2006年,美国亚裔歌手谭西蒙与其他三位亚裔歌手在俄勒网州的波特兰市组建一支名为“The Slants”的乐队,自称其音乐为唐人街摇滚乐。[i] 2009年,谭西蒙将其乐队名称“The Slants”申请注册为商标,却被美国专利商标局(Patent and Trademark Office, PTO)以该名称存在对亚裔人的贬损含义,引用禁止贬损条款而予以驳回。“Slants”一词本意有多重含义,既表示一种生活态度,也是美国普遍对亚裔族群的一种侮辱性称呼。[ii] 翻译为“斜眼”或“吊梢眼”。

谭西蒙以及乐队成员衷情于这个名字,本意是想通过这个贬义词作为乐队的名字来改变公众对亚裔人的偏见与看法,从而将该词所隐含的贬损含义抹去,重新赋予新的含义。[iii]于是,谭西蒙对PTO 的驳回提出复审申请,没有被支持,随即向联邦法院提起诉讼。2017年6月19日,这场从申请至终审判决经历了将近八年之久的案件宣判了——法院支持“The Slants”被注册为商标。

“联邦巡回法院一致认为《兰纳(哈)姆法》中的禁止贬损条款表面上即违反了美国联邦宪法第一修正案中的言论自由条款,理由是禁止贬损条款是一种基于观点的歧视(viewpoint-based discrimination),是对商标的言论表达而非商业表达方面的管制,从而无法通过限定言论自由的‘严格审查’标准,甚至也不能通过商业言论案件中确立的‘宽松审查’标准”[iv] ,于是联邦巡回法院批准“The Slants” 被注册为商标。PTO不认可此判决结果,上诉至美国联邦最高法院。 最高法院经审理认为该禁止贬损条款确实违反了宪法第一修正案中的言论自由条款,维持了原判。

 

[i] 麦读,《侮辱亚裔的词语被注册为商标 美国最高法院表示支持|麦读学园》,2017-07-10 08:38 , http://www.sohu.com/a/155896356_652653

[ii] 同1。

[iii] 同1。

[iv] 同1。

二. 美国联邦商标法中的禁止贬损条款

美国联邦商标法《兰哈姆法 (Lanham Act)》中第15编第1052(a) 条,禁止把对任何“活着的或死去的人,机构,信仰或国家的象征”加以“贬损或为其带来蔑视或不光彩名声”的词语注册为商标。

“No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it—

(a) Consists of or comprises immoral, deceptive, or scandalous matter; or matter which may disparage or falsely suggest a connection with persons, living or dead, institutions, beliefs, or national symbols, or bring them into contempt, or disrepute;”[i]

上述条款自该法1946年颁布以来就一直存在并应用,该条款的存在首先应从商标本身的功能来分析。商标是商业经营者表明自己身份的信任机制,是用来区分同类商品或服务的符号。发展至今,商标成为用以区分同类商品或服务不同来源的符号, 商标本身也应是一种典型的商业化行为,尤其是在注重商标实际使用的美国。商标的使用,宣传等行为均体现了商标的商业化。

同时,商标又是一种无形的财产,属于经营者单独所有,也代表了经营者的商誉,甚至是一种品质的象征。从这一角度来讲,商标权是一种私权利,而私权利的行使必须在法律许可的范围之内。具体到商标这一私权利,禁止把对任何活着的或死去的人,机构,信仰或国家的象征加以贬损或为其带来蔑视或不光彩名声的词语注册为商标,其目的是为了保护没有参与商业活动的主体的名誉权不受贬损侵害。这是该条款存在的合理性。

在The Slants 案中,法院一致认为《兰哈姆法》中的禁止贬损条款是一种基于“观点”的歧视。[ii]该条款拒绝将可能贬损任何一个团体中多数成员的标识注册为商标,[iii]并强调“公众的思想表达不能仅仅因为该思想本身冒犯了他们的部分听众就被禁止”[iv]。于是这一观点体现了该案的关键性问题就是商标权与言论自由权的冲突。

商标权与言论自由权的冲突由来已久,而商标权的宪法地位加剧了解决商标权与言论自由之间冲突的难度。“一方面, 财产权是否应如言论自由那样在司法实践中获得同等保护还存在着诸多分歧;另一方面,那些与商标权形成冲突的言论更多的是商业言论而非政治言论,商业言论在司法实践中受到保护的力度明显低于政治言论。”[v]

那么接下来的第一个问题就是,贬损性言论是否属于商业言论呢?我们认为贬损性言论本身不属于,商业言论的概念最早出现在美国1942年的“双面广告案”中,法院第一次将商业言论与美国宪法第一修正案所保护的言论自由相联系。[vi] 但是一直对什么是商业言论没有一个清晰的定义。即便是在 The Slants 案,USPTO 提出商标属于商业言论,因此只要满足一个比较宽松的审查标准即可。大法官们并不认可这一说法,他们认为商业市场充满了各种贬损著名人士和团体的商品,区分商业言论与非商业言论的界限并不总是很清晰,如果加上商业的标签,就可以允许压制任何可能导致政治或社会“不安定”的言论,那么言论自由将会受到威胁。[vii]但是,一些学者认为,“商业言论是言论的一种,是指公民为商业目的而传播商品或服务信息。[viii]商业言论的内容是有关商品或服务的信息,而不是其它的思想或观点,同时,其目的具有“商业性”,商业即意味着交易或买卖,即提供信息的出发点在实质上是为了取得交易机会以推销产品或服务,从而获得经济利益,这是商业言论与其它言论的最大区别。”[ix]

贬损性言论是否可以通过申请商标等形式转化为商业言论呢?这个问题是没有标准答案的,具体的论述将在第五部分展开。

商业言论的保护力度如何?在美国,商业言论曾经被认为是不受宪法第一修正案保护的,因而一直受制于严格的政府规制。[x]而20世纪70年代中期的美国最高法院的判决突破了传统的观念,把商业言论纳入了宪法第一修正案的保护范围。[xi]这种从无到有的过程中最具代表性的案件有 1976年的“处方药品价格广告案”,1980年“哈德逊中游广告案”,1989年“大学宿舍推销案”,1993年“公共商业广告案”,1999年“赌博广告禁令案”,2002年“耐克媒体宣传案”等,发展时至今日,商业言论已经完全受到宪法第一修正案的保护。[xii] 对于商业言论宪法保护的公共利益主要体现在经济领域的言论自由的实现,消费者权益的保障和对政府权力的限制几个方面。[xiii] 美国联邦最高法院布莱克蒙法官在“处方药品价格广告案”中明确,保护商业言论自由的理由在于“实现自由市场经济体系下资源的有效配置”。[xiv] 而商业言论自由的保障主体并不是单一的,具有双重性,促进经济自由与经济发展并不是唯一目标,消费者的利益同样重要。由于商业言论包含了相关产品或服务的大量信息,是市场经济中最具有价值的资源之事,而在商业信息自由流动的环境下,消费者的利益更应引起重视并获得更严格的保护。[xv]商业言论自由也是对政府限制或干预权利的再限制或再干预,将商业言论自由上升到宪法保护的言论自由的层次,使得政府干预权力的行使受到最严格的审查。[xvi] 这一点在 The Slants 案中也得以充足的体现,法院认为商业市场充满了各种贬损著名人士和团体的商品,言论如果因为加上了商业的标签就可以被压制,那么言论自由将会受到威胁。

 

 

[i] Lanham Act,第1052(a)。

[ii] 同1。

[iii] 同1。

[iv] 同1。

[v] 李雨峰,《企业商标权与言论自由的界限——以美国商标法上的戏仿为视角》; 中国知识产权研究网;2012-11-15, http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=2192

[vi] 赵娟,《商业言论自由的宪法学思考》,2008-12-30, https://wenku.baidu.com/view/99d9e4125f0e7cd1842536c8

[vii] 麦读学园,侮辱亚裔的词语被注册为商标 美国最高法院表示支持, 2017-07-10, http://www.sohu.com/a/155896356_652653

[viii]赵娟,《商业言论自由的宪法学思考》,2008-12-30, https://wenku.baidu.com/view/99d9e4125f0e7cd1842536c8

[ix] 同12。

[x] 同13。

[xi] 同14。

[xii] 同15。

[xiii] 同16。

[xiv] 同17。

[xv] 同18.

[xvi] 同19.

三. 相较中国以及欧盟商标法 美国的禁止贬损条款较为明确

中国的商标法仅对“带有民族歧视性”的条款做了单独的规定,对于其它性质的贬损性的标识统一适用了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”条款来规制。《中华人民共和国商标法》第十条:“下列标志不得作为商标使用:…..(六) 带有民族歧视性的;… (八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”[i] 在实际的适用中,第八款可谓是典型的兜底条款,对于一些贬损性的标识被驳回的理由都用到了这个条款。这个条款与美国商标法的禁止贬损条款相比而言,打击力度更为广泛。

假设The Slants 案发生在中国,是否会被商标局驳回呢?我们先来看两起最近商标局驳回的两件商标“going down”和“唐僧旅途网 Tang seng lv tu wang 及图”。“going down”商标申请注册使用在第十类商品上,2018年1月被商标局以“该英文读音与中文‘够淫荡’接近,作为商标使用在指定商品上易产生不良影响,不得作为商标使用”[ii]。像这样完全不管本质含义仅凭读音就可以被驳回的审查标准是否过于严苛了呢?!商标审查严苛的工作原则也是由来已久了,“唐僧旅途网 Tang seng lv tu wang 及图”案发生在2016年,申请人提出注册申请的“唐僧旅途网 Tang seng lv tu wang 及图”标识被国家工商行政管理总局商标局以该商标具有不良社会影响为由驳回,经过复审程序后,诉讼至法院。[iii]北京知识产权法院经审理认为该标识的文字部分含有“唐僧”及拼音文字,基于相关公众的广泛认知,“唐僧”是唐代一位著名的高僧,法名“玄奘”,被尊称为“三藏法师”。因此,诉争商标使用在饭店等服务上,易伤害相关宗教人士的感情,进而产生不良社会影响,判决驳回。[iv] 尽管中国并不是判例法国家,但是在对成文法实际运用的过程中,可见,假设 The Slants 案申请在中国,其结果也有很大可能被驳回。

欧盟的商标法中也存在类似上述中国商标法规定的相关内容,《欧盟商标法》第七条:“驳回注册的绝对理由:1. 以下商标不得予以注册:…(f)违反公共秩序和善良风俗的商标。”[v] 我们可以看到表述是“违反公共秩序和善良风俗”,一个代表产品或者服务的商标如何才能违反到公共秩序和善良风俗呢?那只能是这个商标本身的意思或表达方式有可能引起一部分人的不满或者对某个群体进行了贬损。而这个理由是标识需要被驳回的绝对理由,可见这样的标识在欧盟商标系统中是不可被接受的。

相比中国与欧盟,美国的禁止贬损条款约定的相对明确,在审查的过程中也相对易于把握。The Slants 案中认定该条款违宪,那么是否意味着要对《兰哈姆法》进行修改,把这一条删除呢?正如黑格尔在《法哲学原理》里提到的,存在即合理,这一条款自1946年即存在,适用至今,即使不从立法意图方面去谈合理性,那么在平衡私权的角度也是具有合理性的,具体详述见第四部分。

[i] 《中华人民共和国商标法》第十条。

[ii] 非凡商标商城,《商标申请被驳回理由竟因为“够淫荡”?商标申请人欲哭无泪》,2018-01-30 17:00, http://www.sohu.com/a/219852189_100046613

[iii] CNIPR 社区,《“唐僧”在“旅途”中被驳回》,2016-12-20 16:12:38, http://bbs.cnipr.com/forum.php?mod=viewthread&tid=17667

[iv] 同23.

[v] 欧盟商标法中文翻译版,第七条。

四. 专利商标局在商标审查过程中的作用

美国专利商标局于1802年成立,作为美国商务部的分支机构,由议会建立。其主要职能包括,专利授权与商标注册;为发明人提供与其专利或发明,产品及服务标识相关的服务;通过实施专利与商标等知识产权相关法律,管理专利,商标以及与贸易有关的知识产权事务,并向总统和商务部长提出相关政策建议,为增强国家经济实力出谋划策等。

 

以国家名义核准商标注册也是其重要的职能之一,The Slants 案中,USPTO 认为商标构成政府言论而非私言论。法院驳斥说假如通过联邦政府注册就能将商标转化为政府言论,那么联邦政府差不多整天都在喋喋不休地把些毫无条理的话说的天花乱坠了;如果通过政府注册就可以把私人行为转化为政府行为,那么政府还注册版权,专利权甚至房地产所有权呢,如果这种说法成立,后果将不堪设想。所以商标是私人言论不是政府言论。

 

商标确实是私人言论,而USPTO的任务是行使其行政管理职权,依据相关的法律,来判定申请人提交的私人言论是否符合法律要求,从而获得独有的法律保护。禁止贬损条款的设定,就是使得行政机关在审查商标的过程中,应考虑到核准这一标识是否可能会侵害到他人或者其他群体的利益。也即任何私权利的行使均应在合理合法的范围之内,商标权即是典型的私权利。所以,USPTO 的作用是适用商标法,使商标申请人的私权利行使符合商标法的要求。The Slants 案中,法院认为公众的思想表达不能仅仅因为该思想本身冒犯了他们的部分听众就被禁止的观点,听上去是遵从了言论自由的原则,但是我们认为该观点忽视了商标与普通言论的区别。普通的言论表达不需要提交到USPTO进行审查即可发表使用,而且不为任何人所独占,不具有财产性质,且不可转让。而商标权做为一种财产性权利不可能像言论一样自由行使,必须受到特别法的规制,在一定范围之内行为,专利商标局也正是为了达到这一目的而存在。

五. 贬损性标识是否可以注册成为商标应视情况而定

有文章称,在美国联邦最高法院于2017年6月做出The Slants 案的判决之后,大量公司与个人尝试注册种族辱称和带有贬损性质的标识,如黑鬼和纳粹万字符等。[1] 根据《路透社》的相关书面文件显示,USPTO 在6月29日通知其员工,联邦法中的贬损条款无法再成为驳回商标申请的理由。其记录显示,自该案的判决下达以来,黑鬼,诋毁亚裔人的言论以及万字符等商标申请被纷纷提交至USPTO。[2]

 

在 The Slants 案中,乐队成员想通过用这个贬义词作为乐队的名字改变大家对亚裔人的看法,将该词语所隐含的贬损含义抹去,从而赋予这个词以新的含义。将贬损性的标识注册为商标是否真的会达到抹去贬损含义赋予新的含义这一目的呢?我们客观来分析,一个商标所代表的不一定都是商誉良好的产品或者服务,也有可能是品质不好的产品或者服务,申请者如何能保证其商标所代表的商品或者服务一定是符合消费者需求的,高品质的呢?假设乐队某个成员涉及不被大众所接受的丑闻等,那么他们赋予给这个标识的将会是更加贬损的含义。所以,我们认为利用商标所从事的任何行为都不可以违背其本质。设想如果经济社会中充满了各种贬损性的商标,后果也不堪设想。

 

最后,对于贬损性标识,我们认为其标识本身就与公共秩序有关,《巴黎公约》官方权威指南强调:在判断一个标志是否违反道德和公共秩序时,只能考虑该标识的个体特点,除此之外的因素都不应纳入考量范围。在英国权威的商标注释书《Kerly on Trademarks and Tradenames》中,作者认为:绝对拒绝注册理由只关注标志的本身特质,不关注申请行为所处的环境,也不关注申请人使用该符号的方式。[3] 我们认为,贬损性标识应当个案处理,仅关注标识本身特质,如果标识本身就打击了一部分群体,那么就不应当被核准注册, 如果标识本身并不具备贬损的特质,那就可以被作为商标使用。如果只是以言论自由这个大帽子砍掉禁止贬损条款,则不免落入“一刀切”的模式。

 

 

[1] 中国保护知识产权网,《美国联邦最高法院判决导致贬损性质商标申请增加》,2017-08-04, http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/lfdt/mj/sbmj/201708/1909250.html

[2] 同26.

[3] 张韬略,张伟君;《<商标法>维护公共利益的路径选择——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用》;智合网;2015-05-05; https://www.zhihedongfang.com/2015/05/9856

 

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